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La société-fondation : la nouvelle entité de planification patrimoniale des îles Caïmans

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I) Introduction

 

Connues pour leurs STAR Trusts, les îles Caïmans ont toujours su faire preuve d’une grande créativité en matière de planification patrimoniale. La juridiction revient aujourd’hui sur le devant de la scène avec une structure inédite, la société-fondation.

 

Cette nouvelle entité, qui ressemble à s’y méprendre à la société hybride des Grenadines, reprend à la fois les caractéristiques du droit des sociétés et celui des fondations. En particulier, elle combine la simplicité du fonctionnement de la première avec les avantages de la seconde. La structure n’est toutefois pas comparable aux fondations classiques que l’on peut rencontrer dans les pays de droit civil.

 

De même, bien qu’elle soit une alternative aux trusts, elle n’est pas identique. En effet, à la différence de ces derniers, la société-fondation est une personne morale, les directeurs doivent agir dans l’intérêt de l’entité elle-même et non des bénéficiaires et ces derniers ne disposent d’aucun droit sur les avoirs.

 

Aussi, contrairement à une société, elle constitue une véritable entité orpheline dans la mesure où elle ne possède pas de véritables actionnaires ni de bénéficiaires.

 

La société-fondation pourra être utilisée comme structure de sécurisation de transactions, société holding, protector, entité d’investissements, philanthropique ou pour le bénéfice d’une ou de plusieurs personnes (par exemple afin pourvoir à l’entretien des membres d’une famille). Elle pourra également détenir tout ou partie des actions d’une private trust company.

 

Formellement, la Foundation Companies Law de 2017 (communément appelée « FC Law ») a été adoptée par le Parlement en mars dernier et vient d’entrer en vigueur le 19 octobre 2017.

 

Il faudra ainsi attendre quelque peu pour avoir les premiers retours sur cette nouvelle construction juridique.

 

II) Les caractéristiques

 

Les principales caractéristiques de la société-fondation sont les suivantes :

 

  • La structure dispose de la personnalité juridique. Elle constitue donc une entité distincte de ses membres, de ses directeurs ou de toute autre personne ayant des liens avec elle. Elle peut agir en justice et détenir des biens en son nom propre ;

 

  • Elle doit être à responsabilité limitée par garantie ou par actions (avec ou sans capital social). Il est possible d’ajouter des biens dans la société-fondation en tout temps. A noter que la société-fondation ne peut pas racheter ses propres actions ;

 

  • Elle ne peut pas verser de dividendes ou un quelconque profit à ses membres ;

 

  • L’acte constitutif doit mentionner que la société est une fondation ainsi que son but, étant précisé qu’à la différence des trusts traditionnels, celui-ci ne doit pas forcément être en lien avec une ou plusieurs personnes déterminées ou déterminables (certainty of objects). Il suffit que le but de la société-fondation soit licite ;

 

  • L’entité doit avoir adopté des statuts sociaux ;

 

 

  • La société-fondation est toujours irrévocable. Toutefois, il est possible de nommer le fondateur comme bénéficiaire et retransférer les avoirs de la structure à ce dernier ;

 

  • Comme pour les trusts, un bénéficiaire final doit être nommé en cas de liquidation de la société-fondation ;

 

  • Les règles sur la protection contre les héritiers réservataires s’appliquent sans restrictions (sections 92 et 93 de la Trusts Law (2017 Revision)) ;

 

  • Le nom et l’adresse des divers intervenants (fondateur, directeurs, membres, bénéficiaires, etc.) ne sont pas publics ;

 

  • La société-fondation peut être détenue à 100% en mains étrangères.

 

III) L’incorporation

 

Le processus d’incorporation est le même que pour les sociétés exemptées tombant sous la Companies Law (2016 Revised). Il est possible de convertir une société traditionnelle en fondation. La société-fondation est soumise au droit des sociétés à moins que la FC Law n’en dispose autrement.

 

Les frais de création ou de transformation s’élèvent à environ USD 600.

 

Une fois l’enregistrement effectué, le Registre du commerce (Registrar of Companies) émettra un certificat d’incorporation attestant de la qualité de « société-fondation » de l’entité.

 

IV) L’organisation

 

Il est possible d’organiser la société-fondation d’une manière très souple. Un modèle de statuts (articles of association) et d’acte constitutif (memorandum of association) est disponible dans la loi (annexe 2 : model constitution). La modification des statuts ou de l’acte constitutif n’est possible que si cela est expressément prévu par les documents sociaux.

 

Un règlement de fondation (bylaws) peut également être adopté bien que cela ne fasse pas partie des documents imposés par la loi. Ce document confidentiel et non opposable aux tiers de bonne foi, contiendra des informations détaillées sur les buts de la fondation, la gestion des avoirs, les différentes classes de bénéficiaires, les pouvoirs d’effectuer des distributions, la rémunération des directeurs et des superviseurs, la délégation des tâches, etc.

 

V) Les protagonistes

 

La société-fondation est créée par son fondateur : à la différence des fondations classiques, celui-ci ne fait pas juridiquement partie de la structure sauf si des pouvoirs spéciaux lui sont conférés (par exemple de nommer des bénéficiaires, de changer les directeurs ou les superviseurs, de choisir des nouveaux membres, de voter à l’assemblée générale, de dissoudre la fondation, de changer les statuts, etc.). Le fondateur ne possède aucun devoir, ni aucune obligation vis-à-vis de la fondation. Il peut agir dans son intérêt propre.

 

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Au moment de l’incorporation, la société-fondation doit disposer d’au moins un membre pour procéder à la constitution. N’importe quelle personne – vivante ou à naître – ou classe de personnes peut être membre ou membre potentiel. La responsabilité de celui-ci sera limitée soit par le montant de la garantie donnée, soit par le montant du capital-actions. Par la suite, l’existence de la société-fondation ne sera pas affectée par l’absence de membres pour autant qu’il y ait un ou plusieurs superviseurs (supervisors). Lorsqu’il n’y a plus de membres, la fondation ne peut pas en nommer de nouveaux ou émettre des actions sauf si les statuts prévoient cette possibilité.

 

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Les superviseurs, qui ne peuvent pas être également des membres, disposent du pouvoir de voter à l’assemblée générale, de consulter tout ou partie des comptes financiers et plus généralement d’un droit d’accès aux informations concernant la société-fondation. D’autres pouvoirs peuvent également être conférés au superviseur, de la même façon que dans le cadre d’un trust disposant d’un protector.

 

Les superviseurs doivent agir dans l’intérêt de la société-fondation et non des bénéficiaires. Il s’agit là d’une différence avec le droit des trusts.

 

Les membres (qui peuvent ou non disposer d’un droit de vote à l’assemblée générale) et les superviseurs sont les personnes pouvant agir contre la société-fondation afin de s’assurer que celle-ci remplisse correctement son but social, conformément à l’acte constitutif. En revanche, ils n’ont aucun droit sur l’avoir social (dividendes, etc.).

 

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Les bénéficiaires, s’ils ont été nommés, n’ont aucun droit ni pouvoir sur la société-fondation à moins que le contraire n’ait été prévu dans les documents sociaux. En particulier, ils ne peuvent ni intervenir dans la gestion de la société (à la différence des membres et des superviseurs), ni prétendre à recevoir des distributions. La société-fondation est ainsi toujours discrétionnaire. Il est également possible de ne prévoir aucun bénéficiaire de la structure. Ainsi, la société-fondation peut remplir les fonctions d’un purpose trust.

 

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La gestion de la société-fondation est confiée à des directeurs (personnes physiques ou morales). Ces derniers ne doivent pas disposer de qualifications particulières (diplômes, etc.) et n’ont pas besoin d’être résidents aux îles Caïmans. Ils doivent toutefois gérer la fondation selon les mêmes standards de prudence, de diligence et de compétence qui s’appliquent à la gestion des sociétés locales. Ils doivent agir dans l’intérêt de la société-fondation elle-même et non des bénéficiaires, respecter la loi, l’acte constitutif, les statuts et le règlement de fondation cas échéant.

 

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La société-fondation doit disposer en permanence d’un secrétaire qualifié qui sera notamment chargé de vérifier que la conformité de la structure avec les différentes lois (blanchiment d’argent, financement du terrorisme, etc.). Le siège de la fondation ainsi que le lieu de conservation des documents se situent au domicile professionnel de cette personne. Un changement de domicile n’est possible qu’en cas de remplacement du secrétaire.

 

VI) La gestion

 

Au niveau des documents, la société-fondation doit tenir à jour les mêmes informations et registres applicables aux sociétés. Toutefois, en sus du registre des directeurs et des membres, la société doit disposer d’un registre des superviseurs. Les directeurs doivent faire rapport de toutes les informations relatives à l’entité aux membres, aux superviseurs et à toute autre personne concernée (interested persons), à l’exclusion des bénéficiaires. Bien entendu, la comptabilité habituelle doit être tenue (tableau des distributions, compte pertes et profits, bilan, etc.).

 

En termes d’insolvabilité et de faillite, la société-fondation est soumise sauf exceptions, aux mêmes règles applicables aux sociétés et les directeurs sont tenus de prendre en compte les intérêts des créanciers. A cet égard, il ne peut être procédé à une distribution si celle-ci entrainerait pour la société-fondation un surendettement où une insolvabilité.

 

Un certain nombre de litiges peuvent être résolus par voie d’arbitrage notamment en ce qui concerne la gestion des affaires de l’entité et qui opposent les directeurs, les membres, les superviseurs et les bénéficiaires (si ces derniers disposent de pouvoirs ou de droits sur la structure).

 

En revanche, la Grand Court des îles Caïmans sera compétente si le but de la société-fondation devient impossible, illégal ou obsolète et qu’aucun mécanisme de « déblocage » n’est disponible. Il en va de même si l’un des organes de la société-fondation fait défaut. En général, la Cour sera saisie sur requête du secrétaire, des directeurs ou du liquidateur.

 

Enfin, la Grand Court peut être sollicitée pour toute autre difficulté en vertu de son pouvoir général de modifier les documents sociaux et d’ordonner des mesures (y compris la dissolution), comme c’est déjà le cas en matière de trusts (section 72 de la Trusts Law (2017 Revision)).

 

Du point de vue fiscal, la société-fondation n’est pas taxable aux îles Caïmans sur le bénéfice, le capital, les gains en capitaux, les successions et les donations (statut d’exempt company).

 

Il n’est pas possible de transférer le siège de la société-fondation des/vers les îles Caïmans. Les fusions et acquisitions sont également en l’état interdites.

 

VII) Conclusion

 

Il est encore trop tôt pour déterminer précisément dans quelles circonstances l’utilisation d’une société-fondation pourrait être plus optimale en termes de planification patrimoniale que les fondations classiques et les trusts. En tous les cas, il s’agit d’une construction juridique inédite qui présente certains aspects séduisants comme le fait par exemple qu’elle puisse être une société totalement orpheline. Connaissant les îles Caïmans, on peut s’attendre à voir fleurir ce type d’entité dans un proche avenir.

 

Comme le dit la maxime let’s wait and see…

Trusts, erreur et économie d’impôts

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Par Lorenzo CROCE, TEP

 

La Royal Court de Guernesey a récemment rendu un jugement intéressant sur les conséquences d’une erreur dans la mise en place de mécanismes visant à économiser des impôts (Whittaker v Concept Fiduciaries Ltd, Royal Court 15/2017).

 

Ce jugement apporte un éclairage bienvenu sur la question délicate de savoir si l’on peut demander l’invalidation d’un trust (ou plus particulièrement une transaction) en raison d’une erreur de droit ou de fait alors que celui-ci a précisément été constitué dans le but de réduire l’exposition fiscale du settlor et des bénéficiaires.

 

La requérante, Margaret Whittaker, a transféré en 2008 les actions de ses sociétés anglaises dans un « remuneration trust » de Guernesey afin d’économiser des impôts (notamment successoraux). Elle avait alors agi sur conseil de ses mandataires professionnels de l’époque.

 

Or, il s’est avéré que cette démarche était une très mauvaise idée, le trust s’étant en réalité trouvé exposé à des conséquences fiscales dramatiques.

 

La requérante a donc décidé de saisir les tribunaux de Guernesey (soit au lieu de résidence du trustee et de l’administration des biens) afin d’obtenir l’invalidation du transfert en application de la section 69(1)(a)(iv) de la Trusts (Guernsey) Law de 2007. Elle a soulevé l’erreur.

 

La Cour a fait droit à la demande de Madame Whittaker.

 

A titre préliminaire, on relèvera que la Cour a jugé ce dossier à la lumière du droit anglais (en effet, la transaction portait sur des actions de sociétés anglaises), quand bien même il est fortement probable que la même solution eût été retenue si le droit local avait été appliqué (voir les jugements Nourse v Heritage Corporate Trustees Limited and Concept Fiduciaries Limited (Royal Court 01/2015) et Gresh v RBC Trust Company (Guernsey) Limited & Anr (Royal Court 06/2016)).

 

Pour commencer, on rappellera ici l’ancienne jurisprudence (Gibbon v Mitchell [1990] 3 All ER 338) qui exigeait que l’erreur, pour être admissible, entache les effets de la transaction elle-même et non les conséquences ou les avantages de celle-ci. En clair, la requérante n’aurait eu aucune chance dans son action si elle avait été jugée selon l’ancien droit. En effet, c’est bien l’erreur sur les conséquences fiscales du transfert qui sont à l’origine de la demande.

 

Le renversement de jurisprudence eut lieu dans l’affaire Pitt v Holt ([2013] UKSC 26) où la Cour suprême a jugé qu’une distinction rigide entre effets et conséquences créait une incertitude injustifiée par la loi.

 

Une erreur (de fait ou de droit, portant sur le caractère juridique ou sur la nature de la transaction) doit être admise seulement si elle apparaît comme fondamentale (basic) et qu’elle revêt une certaine gravité qui si elle n’était pas corrigée apparaitrait comme injuste ou inconciliable avec le sentiment de justice et d’équité (sur cette dernière condition voir Ogilvie v Littleboy [1897] 13 TLR 399). Une appréciation objective des faits de la cause doit être faite.

 

Enfin, l’erreur doit se trouver dans un rapport de causalité avec la transaction (la transaction n’aurait jamais été effectuée si la personne n’avait pas été dans l’erreur). L’imputation d’une faute au demandeur de même que le degré de celle-ci sont en revanche sans incidence sauf si le requérant a délibérément accepté le risque de se tromper.

 

A noter que l’erreur doit être distinguée de la fausse prédiction (misprediction, soit par exemple le fait de penser ne pas mourir dans un certain délai ; In re Griffiths deceased [2009] 1 Ch 162) qui ne peut jamais conduire à l’invalidation d’une transaction. A la différence de la fausse prédiction qui se réfère à un événement (ou un non-événement) du futur, l’erreur visée ici se rapporte à un fait du passé ou du présent.

 

La simple ignorance (mere ignorance) n’est également pas suffisante quand bien même la distinction avec l’erreur est parfois difficile à faire.

 

Dans le cas présent, Mme Whittaker n’était pas ignorante des conséquences fiscales de la mise en trust des actions. Au contraire, elle pensait (positive belief) que par sa démarche, elle minimiserait l’impact fiscal de sa situation personnelle. On ne peut donc pas parler d’ignorance à proprement dit.

 

La question centrale ici a été celle de savoir si la non-invalidation de la transaction par les tribunaux apparaitrait comme injuste ou déraisonnable (unconscionableness), alors même que celle-ci reposait sur des motifs d’économie d’impôts.

 

Traditionnellement, la loi distingue entre la notion d’évasion fiscale (tax evasion) et celle d’optimisation fiscale (tax avoidance). La première est clairement illégale alors que la seconde non (bien que ce sujet soit actuellement débattu notamment en ce qui concerne la planification fiscale dite « agressive »). Les tribunaux ne soutiendront bien évidement jamais des individus dans des démarches d’évasion fiscale. En revanche, la question est différente s’agissant de la deuxième catégorie. D’ailleurs, beaucoup de demandes en justice visant à modifier des trusts (variation of trust) reposent encore sur des motifs fiscaux.

 

On peut toutefois légitimement se poser la question s’il appartient aux tribunaux d’aider des contribuables à se sortir de situations fiscales défavorables dans lesquelles ils se sont mis, alors même qu’ils voulaient justement réduire le montant des impôts dus à l’Etat. La réponse donnée par la Royal Court est que l’optimisation fiscale n’est pas en soi une raison suffisante pour refuser d’admettre l’invalidation d’un transfert fondé sur un cas d’erreur.

 

En l’espèce et sur la base du jugement Pitt v Holt, la Cour a considéré que la requérante n’avait pas recouru à un montage fiscal artificiel pour économiser des impôts (selon l’expression de Lord Walker « artificial tax avoidance is a social evil which puts an unfair burden on the shoulders of those who do not adopt such measures »).

 

Ici le transfert des actions a été effectué de bonne foi, à un véritable trustee et selon une structure légale (remuneration trust) adoptée par beaucoup d’entrepreneurs.

 

La mise en trust desdits biens a été faite sur la base de conseils erronés auxquels la requérante n’aurait jamais donné suite si elle n’avait pas été dans l’erreur. Selon la Cour, il n’importe pas qu’il se soit écoulé 8 ans entre la création du trust et la découverte de l’erreur.

 

La transaction a donc été annulée. En revanche, la petite histoire ne nous dit pas si les autorités fiscales anglaises (HMRC) vont accepter de se plier à ce jugement étranger et faire comme si… il n’y avait jamais eu de trust. Quand on connaît l’appétit du fisc on peut émettre quelques doutes.

 

Sources : STEP, Farrer& Co et Mourant Ozannes

 

Le private family trust de Singapour

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I)            Introduction

 

En quelques années, Singapour est devenue une place bancaire exceptionnelle pour la gestion de fortune privée. Sous l’impulsion de la Monetary Authority of Singapore (MAS), l’autorité de surveillance des marchés financiers locale, le Gouvernement a fait passer des lois efficaces et innovantes afin de faire de Singapour un centre international pour la fourniture de services financiers et fiduciaires, s’inscrivant dans la volonté de devenir une place mondiale pour la gestion de patrimoine, la protection de biens et la planification successorale.

 

La Cité-Etat est aujourd’hui reconnue pour ses trusts. Outre la grande qualité des services fournis par les acteurs du marché (banques, cabinets d’avocats, bureaux d’experts-comptables et d’experts fiscaux), Singapour s’est dotée d’une législation moderne sur les trusts, offrant des véhicules particulièrement attractifs notamment en matière de fiscalité.

 

Par ailleurs, le boom économique dans la région et la réputation de la cité du lion comme étant un endroit sûr pour y abriter son patrimoine, font que ces dernières années la demande pour des trusts a explosée et donc inévitablement l’expérience des prestataires de services.

 

II)          Généralités sur les trusts

 

Le trust peut se définir comme un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document de constitution (trust deed), le constituant (settlor) extrait des biens de son patrimoine personnel et les transfère à une ou plusieurs personnes (trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but établi à l’avance par le settlor en faveur d’un ou de plusieurs tiers (beneficiaries).

 

Le constituant peut, s’il le souhaite, désigner une personne en laquelle il a confiance (protector) pour surveiller les agissements du trustee et vérifier que sa volonté soit respectée.

 

Il est important de relever que le trust ne forme pas une entité juridique (en particulier, il ne possède pas la personnalité juridique), telle une société ou une fondation. Il s’agit d’une double relation juridique entre d’une part, le settlor et le trustee et, d’autre part, le trustee et le bénéficiaire.

 

Une fois attribués au trust, les biens en question font partie d’un patrimoine séparé du patrimoine personnel du trustee (trust fund). Ils sont à l’abri des créanciers personnels de celui-ci et n’entrent ni dans son régime matrimonial, ni dans sa succession.

 

S’agissant de la propriété des biens du trust, il se produit un dédoublement entre la propriété civile (legal ownership, les biens appartiennent juridiquement au trustee qui doit les administrer et en disposer en faveur des bénéficiaires) et la propriété économique (equitable ownership, les biens appartiennent économiquement aux bénéficiaires qui peuvent en jouir). Ce concept de droit anglo-saxon n’existe en principe pas dans les pays civilistes mais on peut néanmoins le comparer au régime de la fiducie.

 

Le trustee à l’obligation d’administrer les biens du trust dans l’intérêt des bénéficiaires. Il doit agir conformément aux termes du trust deed. Le settlor peut également exprimer ses volontés par le biais d’une letter of wishes (celle-ci peut être modifiée jusqu’au décès de celui-ci). Ce document, qui sert à donner des indications au trustee sur la façon dont le trust doit être géré ou les distributions aux bénéficiaires faites, n’est pas un document contraignant pour celui-ci, à l’inverse du trust deed. La letter of wishes demeure toutefois totalement confidentielle et ne doit pas être remise à la banque dépositaire par exemple.

 

Les trusts remplissent des fonctions très diverses : ils peuvent servir d’instruments de planification successorale, d’optimisation fiscale (bien que cela soit réduit aujourd’hui), de protection contre les créanciers ou contre soi-même (en cas de prodigalité par exemple), de charité, d’investissement (unit trust), de fonds de pension, etc.

 

Quand bien même le trust est une institution anglo-saxonne, de nombreux pays de droit civiliste l’ont adopté (ou à tout le moins reconnu) dans leur législation interne ou ont mis en place des structures similaires (fondations de famille, sociétés hybrides, etc.).

 

La constitution d’un trust implique que le settlor dispose de l’exercice des droits civils et manifeste clairement sa volonté de créer un trust.

 

Cette manifestation de volonté suppose que trois conditions préalables, appelées « three certainties » soient réunies : le constituant doit avoir la réelle volonté de constituer un trust (certainty of intention), il doit avoir clairement déterminé les biens qu’il va mettre en trust ainsi que la manière dont ils seront distribués (certainty of subject-matter), et il doit avoir clairement désigné les bénéficiaires du trust (certainty of objects).

 

Si l’une de ces conditions fait défaut le trust pourrait être déclaré nul ou annulable par un tribunal. C’est notamment le cas lorsque le settlor entend conserver trop de pouvoirs entre ses mains ou exercer une influence trop importante sur le trust (on dit que « le settlor exerce une domination sur le trust et que le trustee n’est que la marionnette de celui-ci », par exemple en conservant le pouvoir de changer le trustee, de nommer de nouveaux bénéficiaires, etc.). Dans cette hypothèse, il y a un risque que les tribunaux considèrent que le settlor ne s’est pas réellement dessaisi de ses biens en faveur du trust. Certaines législations sont plus souples que d’autres sur les pouvoirs que le settlor peut conserver dans la gestion du trust.

 

La manifestation de volonté du constituant de créer un trust ne suffit pas : il doit en plus transférer la propriété des biens mis en trust au trustee pour que le trust soit formellement constitué. En règle générale, un acte de donation sera rédigé.

 

Un trust peut être créé soit du vivant du constituant (inter vivos trust), soit à son décès (testamentary trust ou trust by will). Il existe essentiellement deux manières de constituer un trust du vivant du constituant : soit le constituant et le trustee signent ensemble l’acte constitutif du trust (trust settlement), soit le trustee signe seul l’acte constitutif du trust sans que le constituant ne participe formellement à cet acte (trust declaration). La forme de la trust declaration présente l’avantage qu’elle garantit la confidentialité puisqu’elle permet au constituant de ne pas apparaître dans l’acte constitutif. Un trust constitué au décès du settlor peut l’être soit sur la base du testament lui-même, qui constitue formellement l’acte constitutif du trust, soit sur la base d’une clause du testament qui précise les éléments essentiels du trust. Dans ce dernier cas, le trustee constituera formellement le trust et signera seul l’acte constitutif du trust.

 

On distingue principalement 4 catégories de trust qui peuvent se combiner deux par deux : tout d’abord les trusts révocables ou irrévocables (revocable trust; irrevocable trust) et ensuite les trusts discrétionnaires ou non discrétionnaires (discretionary trust; fixed interest trust).

 

La première distinction se réfère à la relation entre le constituant et le trustee. Lorsque le trust est révocable, le transfert des biens au trust n’est pas définitif : le constituant se réserve le droit de récupérer tout ou partie des biens en révoquant le trust. Cela signifie que les biens en trust ne sont pas nécessairement définitivement sortis du patrimoine du settlor. Seul un trust constitué du vivant du constituant peut être révocable. Dans un trust irrévocable, le constituant ne peut pas révoquer le trust et perd donc définitivement tout droit de propriété sur les biens transférés dans le fonds du trust. Cela n’empêche pas pour autant le constituant, s’il le souhaite, de figurer parmi les bénéficiaires et d’obtenir des distributions du trust (cela peut toutefois poser des problèmes sur le plan fiscal).

 

La deuxième distinction se réfère à la relation entre le bénéficiaire et le trustee. Lorsque le trust est non discrétionnaire, le bénéficiaire a un droit actuel et déterminé à une partie des biens en trust ou de ses revenus conformément à la volonté du constituant. Par contre, dans un trust discrétionnaire, les distributions sont laissées à l’entière discrétion du trustee.

 

III)        Le family trust de Singapour

 

A)             La législation en vigueur

 

Le droit des trusts à Singapour continue d’être régi, dans une large mesure, par le droit anglais, en particulier la jurisprudence (case law).

 

Les principales lois applicables sont le Trustees Act, qui règlemente les devoirs du trustee, ses pouvoirs ainsi que le rôle des agents, des fiduciaires et des dépositaires (cette loi a été modifiée à plusieurs reprises ces dernières années afin de moderniser le droit des trusts à Singapour ; Il reprend de nombreuses dispositions du Trustees Act 2000 anglais) ainsi que le Trust Companies Act qui traite de l’exercice de la profession de trustee à Singapour. On citera également le Business Trust Act et le Civil Law Act.

 

B)              Les types de trusts

 

Les principaux trusts que l’on peut rencontrer à Singapour sont les suivants :

 

–    Private family trust : c’est le type de trust dont il est question dans le présent document et qui s’adresse aux familles fortunées désireuses de protéger leur patrimoine, de le préserver et de le transmettre aux générations futures ;

–    Statutory trust : crée de par la loi notamment pour les bénéficiaires et les détenteurs d’assurances-vie ;

–    Trust charitable ;

–    Collective investment trust : on vise ici les unit trusts, les business trusts et les real estate investment trusts, soit des instruments de placements collectifs de capitaux.

 

C)             Création

 

A Singapour, un trust peut être créé par testament, par acte constitutif ou par déclaration (voir ci-dessus pour les différentes notions). Les « three certainties » doivent être remplies. Un trust créé par testament doit respecter les conditions formelles contenues dans le Wills Act et celui crée du vivant du settlor respecter le Civil Law Act. Il n’y a pas de restrictions particulières s’agissant des biens qui peuvent être mis en trust à Singapour. En général, la création du trust se fait par écrit.

 

Par ailleurs, toutes les déclinaisons quant aux types de trusts sont possibles (trust révocable/irrévocable, fixe/discrétionnaire, etc.).

 

Le settlor peut être une personne physique ou morale. Il doit avoir plus de 18 ans, être capable de discernement et posséder la propriété des biens mis en trust. S’agissant des bénéficiaires, ils peuvent également être des personnes physiques ou morales ou même des trusts.

 

Bien que cela ne soit pas mentionné dans la loi, le settlor a la possibilité de nommer un protector du trust chargé de la surveillance des activités du trustee. Il est ainsi possible de prévoir dans le trust deed que le concours du protector sera nécessaire afin d’approuver certaines décisions du trustee par exemple.

 

D)             Le droit applicable et le for

 

Le settlor peut librement choisir le droit applicable à son trust et la juridiction qui doit être saisie dans l’hypothèse d’un litige concernant celui-ci.

 

En effet, ce n’est pas parce que le trustee est résident à Singapour que le trust doit obligatoirement être soumis au droit singapourien et aux tribunaux de Singapour.

 

Le droit applicable doit uniquement être mentionné dans le trust deed. Singapour reconnaît les trusts étrangers sous réserve qu’il n’y ait pas de violation de l’ordre public local.

 

A noter toutefois que certaines protections du trust (par exemple, celle contre les prétentions des héritiers s’agissant de la réserve héréditaire) ne s’appliquent que si le droit singapourien est applicable. Il convient donc de se montrer vigilant lorsque le settlor veut soumettre son trust à une autre législation. Par ailleurs, on relèvera qu’il est toujours plus facile pour les tribunaux d’appliquer leur propre droit. C’est pourquoi nous conseillons de soumettre si possible le trust au droit et à la compétence des tribunaux du lieu de résidence du trustee et de la localisation des biens, ce d’autant plus que le droit singapourien des trusts n’a rien à envier à celui d’autres juridictions comme celui des îles Caïmans ou de Guernesey.

 

E)              Le trustee

 

L’activité de trustee à Singapour est soumise à la surveillance de la Monetary Authority of Singapore (MAS), qui octroie une licence spécifique. Afin de maintenir un haut standard d’intégrité et de professionnalisme, la MAS impose des conditions strictes sur les directeurs, les administrateurs et les actionnaires des sociétés fournissant des services de trustee.

 

Parmi les devoirs du trustee, on citera ceux-ci :

 

–       Obligation d’audit annuel ;

–       Capital minimum de la société ;

–       Souscription d’une assurance pour faute professionnelle ;

–       Disposer d’une procédure de compliance interne ;

–       Reporting obligatoire aux autorités sur une base annuelle ;

–       Qualification et expérience nécessaires s’agissant des directeurs de la société.

 

Comme toute autre institution financière, les trustees sont soumis aux règles sur la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. A cet égard, on rappellera qu’à Singapour, l’évasion et la fraude fiscale constituent des infractions préalables au blanchiment d’argent.

 

Par ailleurs, la Cité-Etat a souscrit à l’échange automatique d’informations en matière fiscale. Ainsi depuis le 31 mars 2017, tous les trustees (et plus uniquement ceux soumis à la surveillance de la MAS) ont l’obligation d’identifier et de tenir à jour un registre des personnes détenant le contrôle sur la structure. On vise le settlor, les bénéficiaires, le protector, le trustee et toute personne qui exerce effectivement un pouvoir décisionnel (pouvoir de disposition sur les avoirs, etc.) sur le trust. Les agents et les « service providers » doivent également être identifiés (conseiller fiscal, gestionnaire patrimonial, comptable, etc.). Enfin, la comptabilité du trust doit être tenue à jour. Ces obligations concernent tous les trusts soumis au droit singapourien ainsi que ceux « étrangers » administrés depuis Singapour ou dont l’un des trustees (personne physique ou morale) est résident dans le pays.

 

F)              La délégation des pouvoirs du trustee

 

Le Trustees Act permet au trustee de déléguer certaines de ses prérogatives à un agent. Bien entendu, le trustee ne pourrait pas céder à un tiers son pouvoir relatif aux distributions des biens du trust (pouvoir dispositif) ou celui concernant sa nomination ou son remplacement. De même, les bénéficiaires ne peuvent pas eux-mêmes être des agents du trustee.

 

La délégation concerne surtout l’administration du trust et la gestion des biens, notamment des avoirs déposés en banque. En effet, très souvent le trustee ne possède pas les connaissances nécessaires pour gérer des portefeuilles de titres complexes ou des immeubles situés à l’étranger. Le trustee aura donc recours aux services de spécialistes (gérant de fortune, agent immobilier, etc.).

 

A Singapour, toute délégation de la gestion des biens (achat, vente et management) doit être faite par écrit et le trustee doit donner des indications précises (policy statement) à l’agent sur la façon dont les biens doivent être administrés.

 

G)            La validité du trust dans le cadre d’une succession (anti-forced heirship rules)

 

La section 90 (1) à (4) du Trustees Act prévoit que les biens mis en trust ne sont pas soumis aux règles relatives aux libéralités entre vifs si les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

 

1)   le settlor, au moment de la création du trust ou du transfert des biens dans la structure, dispose de la capacité d’effectuer cette démarche d’après le droit singapourien, la loi de son domicile ou de sa nationalité ou la loi applicable au transfert ;

2)   le trustee est résident à Singapour ;

3)   la loi applicable au trust est le droit singapourien ;

4)   le settlor n’est pas résident à Singapour, ni ressortissant singapourien au moment de la création du trust ou du transfert des biens dans la structure.

 

Ainsi, si les conditions susmentionnées sont réunies, les héritiers lésés dans leur réserve héréditaire ne peuvent pas faire valoir de droits au moyen d’une action à Singapour à l’encontre du trust ou demander la reconnaissance et l’exécution d’un jugement étranger.

 

H)             La protection contre les créanciers

 

Dans l’hypothèse où le settlor tombe en faillite ou fait l’objet de poursuites, le trust ne sera en principe pas déclaré nul ou annulable et les biens mis en trust seront exclus de la masse en faillite ou de la mainmise des créanciers. Toutefois, la section 86 du Trustees Act prévoit qu’un trust peut être annulé si celui-ci a été créé dans l’intention de léser les créanciers du settlor.

 

Un trust irrévocable sera totalement protégé des créanciers s’il a été constitué au minimum 5 ans avant la demande de mise en faillite du settlor.

 

Enfin, un trust discrétionnaire constituera généralement une protection efficace contre les créanciers des bénéficiaires, ce qui n’est pas le cas d’un trust fixe où la part respective de ceux-ci peut être saisie.

 

I)                L’influence résiduelle du settlor sur le trust (settlor’s reserved powers)

 

La section 90 (5) du Trustees Act prévoit que le settlor peut conserver un certain nombre de pouvoirs sur le trust ou de prérogatives généralement réservées au trustee sans que celui-ci soit considéré comme nul ou annulable (sham trust).

 

Cette influence est toutefois limitée aux décisions d’investissements sur les avoirs du trust (“powers of investment” and “asset management functions”). Le settlor peut ainsi être en contact direct avec la banque dépositaire ou le gestionnaire externe et passer des ordres ou effectuer des investissements qui ne sont pas nécessairement en ligne avec la politique de gestion du trustee et les intérêts des bénéficiaires.

 

Toutefois, à la différence de nombreuses juridictions offshores, le settlor ne peut pas conserver un pouvoir de distribution des avoirs du trust aux bénéficiaires ni remplacer ceux-ci.

 

J)              La protection contre les prétentions des époux/épouses en cas de divorce (spousal claims)

 

Les family justice Courts de Singapour disposent d’une grande latitude de jugement en matière de droit de la famille. Il n’est pas exclu que les tribunaux ordonnent au trustee de verser des avoirs du trust à l’époux/épouse (quand bien même cette personne ne serait pas bénéficiaire du trust) si les droits de celui-ci/celle-ci sont lésés dans le divorce.

 

K)              La confidentialité

 

Aucun enregistrement n’est nécessaire pour constituer un trust à Singapour et il n’existe aucun registre auprès des autorités.

 

S’agissant des trusts étrangers (voir ci-dessous), l’administration fiscale (IRAS) n’exige pas de connaître le nom du settlor ou des bénéficiaires et se contente d’une simple déclaration de non-assujettissement de la part du trustee.

 

L’identité des protagonistes (protector, settlor, bénéficiaires, etc.), le trust deed ainsi que tout autre document relatif au trust demeurent strictement confidentiels auprès du trustee et de la banque dépositaire. Ceux-ci sont soumis au secret professionnel (ou bancaire), inscrit dans le Trust Companies Act (section 49) et le Banking Act (section 47). Les contrevenants sont passibles de poursuites pénales.

 

Bien entendu, le secret professionnel ou bancaire ne peut pas faire obstacle aux demandes d’entraide administrative ou pénale d’Etats étrangers conformément aux accords signés par Singapour. Toutefois en l’état, seule une décision d’un tribunal peut lever ces secrets. A noter enfin que Singapour s’est engagée à pratiquer l’échange automatique d’informations fiscales dès 2018 (sur la base d’informations collectées dès 2017) s’agissant des Etats avec lesquels le pays a signé un accord bilatéral.

 

L)               Perpétuité (perpetuity) et accumulation

 

Le trust à Singapour peut être constitué pour une durée maximum de 100 ans. Autrement, la durée du trust est déterminée par le trust deed et il prend fin lorsque tous les avoirs sont distribués ou lorsque tous les bénéficiaires y consentent.

 

Par ailleurs, la loi permet depuis décembre 2004 d’accumuler les revenus du trust pendant toute la durée de la fiducie. Enfin, il n’est pas nécessaire de choisir un bénéficiaire à la date de création du trust (principe du « wait and see »), il suffit que celui-ci soit certain au plus tard à l’issue de la période des 100 ans.

 

M)            La résidence du trust

Comme déjà exposé, le trust ne dispose pas de la personnalité juridique et ne constitue pas une entité indépendante. La résidence du trust est ainsi déterminée par la résidence du trustee qui peut être différente de la loi applicable au trust.

 

Toutefois, en ce qui concerne la taxation du trust à Singapour, il convient de déterminer si celui-ci est résident ou étranger.

 

Un trust est étranger, d’un point de vue fiscal, s’il est constitué par écrit et que la totalité des settlors et des bénéficiaires sont des personnes physiques ni résidentes à Singapour ni citoyennes singapouriennes ou sont des personnes morales étrangères qui ne sont pas détenues par des résidents ou des citoyens singapouriens. Le trust doit également être administré par une trustee company locale, c’est-à-dire qui bénéficie d’une licence délivrée par la Monetary Authority of Singapore (MAS) ou qui en est exempt d’après le Trust Companies Act.

 

Des règles spéciales s’appliquent pour les personnes qui prennent la résidence à Singapour après la constitution du trust ou obtiennent le passeport national (section 2A (2) des Income Tax (Exemption of Income of Foreign Trusts) Regulations).

 

N)             Aspects fiscaux

 

Singapour applique le régime de la taxation territoriale, ce qui signifie que seul le revenu de source singapourienne ou remis à Singapour est taxé.

 

Les trusts singapouriens ne sont imposés qu’une seule fois, soit dans les mains du trustee (régime opaque) soit directement auprès du bénéficiaire (régime transparent).

 

La taxation par transparence s’applique lorsque les bénéficiaires, résidents à Singapour, ont un droit aux avoirs du trust, typiquement dans le cadre d’un fixed interest trust (l’appréciation est faite au cas par cas mais en règle générale lorsque les revenus du trust sont distribués la même année que celle où ils sont engrangés, le trust est imposé en transparence). Le bénéficiaire est taxé en proportion de sa part dans le trust. Le barème applicable correspond à celui des personnes physiques. Pour déterminer le taux, les revenus du trust seront ainsi ajoutés aux autres revenus du bénéficiaire (salaire, etc.). Aucune taxation n’intervient dans le chef du trustee et le bénéficiaire peut faire valoir les déductions, exemptions et crédits d’impôt comme s’il avait reçu les revenus du trust directement.

 

La taxation opaque est applicable lorsqu’il n’y a pas de bénéficiaire taxable à Singapour (non-résident), lorsque les bénéficiaires n’ont pas un droit au revenu du trust (trust discrétionnaire) ou que le revenu provient d’une entreprise commerciale exploitée par le trustee.

 

Le trustee sera alors imposé à hauteur de 17% sur les revenus du trust. Ce taux correspond à celui appliqué aux sociétés locales. Les distributions subséquentes aux bénéficiaires ne sont évidemment pas taxées.

 

A noter encore qu’il n’y a pas d’impôt sur les gains en capitaux à Singapour ni d’impôt sur les successions (la distribution du capital du trust est exonérée d’impôt).

 

Il y a toutefois deux exceptions importantes au régime décrit ci-dessus :

 

1)   les trusts administrés localement (ainsi que les underlying companies détenant les actifs du trust), soit ceux créés par écrit du vivant du settlor (les trusts par testament sont ainsi exclus ainsi que settlors personnes morales), dont les bénéficiaires sont des personnes physiques et dont au moins l’un d’eux n’est pas le settlor, administrés par une trustee company locale et dont les biens ne proviennent pas de l’exploitation d’un business à Singapour (sauf si la transaction est équitable) dont ils n’ont pas été, ou n’auraient pas été si non pour le transfert, exonérés d’impôts.

 

Ces trusts ne sont pas imposés sur certaines catégories de revenus ; On vise les revenus de source étrangère versés à Singapour ainsi que certains revenus de source locale (par exemple les intérêts versés par une banque ou une institution financière approuvée, certains instruments de dette, les produits structurés ainsi que les distributions de fonds de placement immobiliers).

 

Ce régime d’exemption ne s’appliquera plus aux trusts ou underlying companies créées au ou après le 1er avril 2019.

 

2)   les trusts étrangers (voir ci-dessus pour la notion) ainsi que leur underlying company étrangère (eligible holding company, soit la société qui détient les avoirs du trust) (section 13G de l’Income Tax Act).

 

A noter que cette exception ne s’applique pas si l’un des settlors ou des bénéficiaires du trust est une société disposant d’un établissement stable à Singapour autre qu’une trustee company, fait du commerce à Singapour, dispose d’une participation de plus de 20% dans une société singapourienne ou est détenue pour plus de 20% par une société qui répond à l’un de ces critères.

 

Sont ainsi exonérés d’impôts :

 

– Les intérêts et dividendes de source étrangère versés à Singapour et provenant d’investissements désignés (à noter que les dividendes versés par des sociétés locales sont toujours exonérés d’impôts) ;

– Les loyers, redevances, primes et autres bénéfices provenant d’immeubles situés à l’étranger et reçus à Singapour ;

– Les profits et gains provenant de la vente d’immeubles situés à l’étranger ou d’investissements désignés ;

– Les intérêts provenant de dépôts auprès de banques approuvées.

– Les gains réalisés sur le Forex dans une monnaie étrangère (autre que le dollar singapourien).

 

Par investissements désignés on entend notamment les actions et autres papiers-valeurs de sociétés et d’institutions financières étrangères qui ne sont pas émis en dollar singapourien ainsi que les papiers-valeurs du Gouvernement de Singapour.

 

Les distributions aux bénéficiaires sont également exonérées d’impôts.

 

A noter que le régime d’exemption des trusts étrangers ne s’appliquera plus aux trusts et aux underlying companies constitués au ou après le 1er avril 2019.

 

O)            La private trust company de Singapour

 

Les familles très fortunées, disposant de structures patrimoniales complexes, recourent de plus en plus souvent à la mise en place d’un trust via une private trust company (PTC).

 

Ce type de trust permet au client de garder un contrôle étendu sur les biens et le management du trust en nommant comme trustee des membres de sa famille et/ou des professionnels de confiance (avocats, etc.) ou encore en se réservant l’actionnariat de la private trust company.

 

Ce type de structure à Singapour fonctionne comme suit :

 

Sauf exceptions, le Trust Companies Act exige que toute personne qui entend exercer la fonction de trustee à ou depuis Singapour doit être au bénéfice d’une licence délivrée par la Monetary Authority of Singapore (MAS) et doit déployer son activité par l’intermédiaire d’une société.

 

Parmi les exceptions figurent justement la private trust company. Régulée par les Trust Companies (Exemption) Regulations, celle-ci peut se définir comme une société à responsabilité limitée dont le seul but est de fournir des services de trustee à un trust spécifique (ou groupe de trusts) où chaque bénéficiaire est lié au settlor par un lien particulier (connected person). Par « lien » on entend notamment les personnes reliées entre elles par les liens du sang, du mariage ou de l’adoption. En clair, la private trustee company gère le trust de la famille du settlor sans devoir obtenir une autorisation de la MAS.

 

En contrepartie, elle ne peut pas solliciter du business ou fournir des services de trustee au public.

 

La société a toutefois l’obligation de recourir aux prestations d’un trustee licencié à Singapour pour la gestion des aspects administratifs et qui s’occupera de vérifier que celle-ci respecte les directives de la MAS, notamment s’agissant des normes de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

 

Pratiquement, la société prendra la forme d’une private limited liability company (« Pte Ltd ») inscrite auprès de l’Accounting and Corporate Regulatory Authority (ACRA) de Singapour et agira comme trustee du trust.

 

Une question centrale est celle de l’actionnariat de cette société. A Singapour la loi permet que la Pte Ltd soit détenue à 100% en mains étrangères mais le nom de l’actionnaire est toujours public (il n’existe pas d’actions au porteur).

 

En fonction de la résidence et du statut fiscal du client les solutions suivantes sont envisageables :

 

– La détention directe des actions par l’un des membres de la famille ;

– La mise en place d’un purpose trust dont le but est uniquement de détenir lesdites actions ;

– L’utilisation d’une société limitée par garantie (company limited by guarantee) ;

– L’utilisation d’une « special purpose holding company » comme par exemple une société des Samoa (section 228B Samoa International Companies Act) qui permet de transmettre automatiquement les actions de la société à une personne déterminée lorsqu’un évènement spécifique intervient (décès d’une personne, etc.).

 

Un autre point fondamental concerne les membres du conseil d’administration de la société et les directeurs. Le droit singapourien n’impose la nomination que d’un seul administrateur local, c’est-à-dire une personne de nationalité singapourienne, un résident permanent ou un détenteur d’un permis de séjour valable (EntrePass, EP, Dependent Pass, etc.). Il est donc tout-à-fait possible de nommer comme administrateur un membre de la famille du settlor, c’est d’ailleurs là que réside tout l’intérêt de ce type de construction. Toutefois, il conviendra de se montrer très prudent dans le choix de cet administrateur car cela peut soulever des difficultés notamment d’un point de vue fiscal. En effet, généralement la résidence du trust et son statut fiscal est déterminé par la résidence du trustee qui elle-même se trouve au lieu où la société est effectivement administrée et gérée. Certains pays exigeront donc un lien fort avec Singapour pour éviter une taxation du settlor ou des bénéficiaires par transparence.

 

Au niveau fiscal, le trust peut bénéficier du régime applicable aux trusts étrangers si les conditions sont remplies (voir ci-dessus). Par ailleurs, si la private trust company est considérée comme résidente fiscale à Singapour, le trust pourra bénéficier des avantages accordés par les conventions de double imposition signées par la Cité-Etat (il convient toutefois d’analyser très prudemment la convention de double imposition en cause ainsi que la pratique des différents Etats en la matière).

 

En revanche, s’agissant de la private trust company elle-même, elle sera imposée sur ses revenus de source singapourienne (par exemple si elle perçoit une rémunération du trust pour son activité de trustee) ou si du revenu étranger est remis à Singapour. Le taux actuel est de 17% mais de très nombreux avantages fiscaux sont accordés ce qui réduit de manière très significative l’imposition.

 

S’agissant des autres obligations, notamment de reporting (auprès de l’ACRA par exemple) nous renvoyons au site Internet de notre cabinet d’avocats de Singapour. Nous nous bornons ici à rappeler que la private trust company doit remplir une déclaration fiscale annuelle avec l’IRAS même si la société ne perçoit pas de revenus. S’agissant du trust, s’il bénéficie du régime fiscal applicable au trust étranger, la private trust company doit se limiter à indiquer à l’IRAS que ledit trust répond aux conditions d’exemption sans devoir divulguer le nom du settlor et des bénéficiaires. Enfin, le trust n’a lui-même aucune obligation de reporting avec l’ACRA quand bien même le trustee est une private limited company.

 

IV)       Conclusion

 

L’environnement juridique, économique et fiscal fait que Singapour est une juridiction attractive pour les trusts. Grâce à des lois modernes, une personne désireuse d’établir un trust à Singapour est certaine d’atteindre ses objectifs de protection du patrimoine ou de planification successorale. Toutefois, la constitution d’un trust requiert toujours une analyse très détaillée de la situation personnelle du settlor et des bénéficiaires. En effet, il serait totalement erroné d’appréhender la situation que du point de vue singapourien sans considérer d’autres éléments extérieurs comme la résidence fiscale des divers protagonistes. Une erreur de jugement pourrait avoir de lourdes conséquences pour tous les acteurs, le trustee compris.

 

Grâce notre cabinet d’avocats à Singapour, nous sommes à même de vous constituer le trust qui réponde parfaitement à vos attentes et vos besoins. Pour toute question, nous vous invitons à contacter directement votre conseiller auprès de CROCE & Associés TRUST ou à nous envoyer un email.

La modification des trusts (variation of trusts) à la lumière d’une récente décision de Jersey

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I) Introduction

 

En règle générale, le trustee est contraint, sous peine de voir sa responsabilité engagée, de respecter les volontés du settlor, telles qu’elles sont transcrites dans les documents du trust. Or, il existe un certain nombre de situations, parfois imprévisibles, où il serait souhaitable ou nécessaire de modifier les termes du trust deed (par exemple afin de minimiser l’impact fiscal d’une distribution sur un bénéficiaire).

 

Il existe principalement quatre mécanismes pour modifier un trust :

 

– Le trustee peut s’être vu expressément conférer par le settlor (ou le protector) le pouvoir de changer le trust deed. Par exemple, la faculté d’ajouter ou de supprimer des bénéficiaires. Il s’agit du moyen le plus simple et le plus efficace pour adapter la structure aux changements de circonstances. En revanche, bien qu’il existe des garde-fous, cela implique une grande confiance dans le trustee.

 

– Les bénéficiaires d’un trust peuvent d’un commun accord décider de mettre fin au trust, en distribuant les avoirs définitivement ou en les réattribuant à un autre trust selon des termes plus favorables (règle dite de « Saunders v Vautier »). Cette règle est toutefois compliquée à mettre en œuvre car elle implique que tous les bénéficiaires soient d’accord (ceux-ci doivent être adultes, capables de discernement et disposer d’un droit absolu sur les avoirs du trust, soit « holding the entirety of the beneficial interests in the trust »). Un trust ne pourra donc pas être terminé dans l’hypothèse où il y a des bénéficiaires mineurs, à naître ou encore si la classe de bénéficiaires est ouverte. Par ailleurs, il est exclu de menacer le trustee de terminer un trust afin de l’amener à prendre des décisions inappropriées (par exemple des choix d’investissements, nommer un nouveau trustee, conférer une procuration à l’un des bénéficiaires, etc.) (Stephenson v Barclays Trust [1975] 1 WLR 882).

 

– Les tribunaux peuvent parfois, sans base légale expresse mais dans des cas très restrictifs, modifier les termes d’un trust lorsque le consentement de tous les bénéficiaires ne peut être obtenu. En effet, il n’appartient en principe pas aux tribunaux de se substituer au settlor (Chapman v Chapman [1954] AC 429). Sauf exceptions (par exemple s’agissant de mineurs en présence d’un trust d’accumulation), le juge se contentera d’approuver des modifications liées à l’administration du trust et refusera tout changement relatif à la disposition des avoirs (changement de bénéficiaires, etc.). Les tribunaux se déclareront compétents notamment en cas de péril en la demeure (par exemple pour approuver des réparations qui, si elles n’étaient pas faites engendreraient la perte du bien) ou de demande de compromis (par exemple en cas de litige concernant les droits des bénéficiaires). Le respect de l’intention originelle du settlor est dans tous les cas l’élément clef ici et non l’intérêt des bénéficiaires.

 

– Les législations des pays (par exemple, le Variation of Trust Act de 1958 ou les sections 53 et 57(1) du Trustee Act de 1925 (Royaume-Uni), les sections 47 et 48 du Bermudian Trustee Act de 1975, etc.) intègrent aujourd’hui des clauses permettant aux tribunaux de modifier les termes d’un trust dans une plus large mesure. C’est de l’une de ces clauses dont il sera question dans le commentaire d’arrêt ci-dessous.

 

Le jugement en cause a été rendu le 30 juin 2017 par la Royal Court de Jersey et concerne deux trusts soumis au droit de l’île (Re The Y Trust and The Z Trust).

 

II) Les faits

 

Le settlor, disposant d’une fortune considérable, a constitué de son vivant plusieurs trusts en faveur de sa famille comprenant de nombreux membres. La classe de bénéficiaires a été définie par le settlor de manière très restrictive afin d’y inclure uniquement les enfants issus d’un mariage (antérieur ou subséquent à la naissance) entre parents hétérosexuels, les enfants nés hors mariage mais dont les parents (hétérosexuels) ont entretenu une relation pendant deux ans au minimum dès la naissance et enfin les enfants adoptés par des couples hétérosexuels mariés.

 

A la mort du settlor, la majorité des trusts a été modifiée par le trustee afin d’élargir la classe des bénéficiaires et d’y inclure les membres exclus, considérés pourtant comme faisant partie de la famille du constituant. En revanche, s’agissant des trusts Y et Z, le trustee ne disposait pas du pouvoir de modifier les trust deeds.

 

Les bénéficiaires de ces trusts ont donc décidé de saisir la Royal Court afin d’approuver la qualité de bénéficiaires aux enfants issus d’une relation homosexuelle, aux enfants nés hors mariage (sans restriction) et à ceux adoptés (sans restriction également).

 

Il est précisé que l’ensemble des bénéficiaires adultes a préalablement eu des discussions approfondies sur la question et a unanimement approuvé ces modifications. La famille souhaitait changer le trust deed afin d’adapter le trust aux réalités familiales actuelles et surtout préserver l’unité familiale entre ses membres.

 

La Cour a fait droit à la demande des bénéficiaires, relevant au passage la volonté exemplaire et louable de la famille.

 

III) Le droit

 

Les juges ont fondé leur décision sur l’article 47(1) de la Trusts (Jersey) Law de 1984 qui permet d’approuver une modification du trust deed au nom et pour le compte entre autres de mineurs (« minors »), d’interdits (« incapable of giving consent »), d’enfants à naître (« unborn beneficiaries ») ou de bénéficiaires indéterminés (« unacertained persons ») si celle-ci est dans leur intérêt propre (« for the benefit of that person »). Il s’agit en effet de protéger certaines personnes vulnérables qui n’ont pas la capacité de s’exprimer ou de donner leur consentement sur une modification du trust.

 

Préalablement, on notera que la Cour n’a pas le pouvoir de modifier elle-même le trust deed mais uniquement d’approuver une telle modification au nom et pour le compte des bénéficiaires incapables.

 

On relèvera encore les principes généraux suivants :

 

– Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire de la Cour (« if it thinks fit to do so »). Celui-ci est très large puisque qu’elle peut approuver toute modification du trust (« any arrangement […] varying or revoking all or any of the terms of the trust ») ou conférer des pouvoirs administratifs ou dispositifs au trustee (« enlarging the powers of the trustee of managing or administering any of the trust property »). Une réorganisation complète du trust (« resettlement ») n’est toutefois pas possible (Re Ball’s ST [1968] 1 WLR 899). La distinction entre un véritable resettlement et une simple modification du trust deed est parfois très malaisée en pratique. On retiendra ici que la substance même du trust originaire doit être conservée ;

 

– L’approbation ne peut être faite qu’en faveur de l’une des catégories de bénéficiaires mentionnées dans la loi. En particulier, s’agissant des autres bénéficiaires (les adultes capables de discernement et non interdits), ils doivent unanimement accepter la modification. Il en va de même si le settlor est encore en vie.

 

A noter que la notion de bénéficiaires indéterminés (« unacertained persons ») peut parfois être complexe à appréhender et les tribunaux se sont montrés très restrictifs jusqu’à aujourd’hui ; Ainsi, la Cour acceptera une demande s’il s’agit de donner le consentement en faveur d’une épouse future (indéterminée à la date de l’action) (Re Clitheroe’s ST [1959] 1 WLR 1159) mais refusera en présence de bénéficiaires potentiels identifiés, peu importe leur nombre et la probabilité qu’ils soient effectivement bénéficiaires un jour (Knocker v Youle [1986] 1 WLR 934 ; à noter que ce dernier point semble évoluer au vu d’une jurisprudence récente de 2016 des tribunaux anglais (A v B [2016] EWCH 340 (ch))). Enfin, il faudra obtenir le consentement de toute personne susceptible d’être bénéficiaire un jour, y compris ceux qui arrivent en 2ème ou 3ème position (en cas de prédécès par exemple) (Re Suffert [1961] Ch 1). En clair, il faut partir du principe qu’à la date de la demande, les conditions suspensives requises par le trust deed se sont réalisées pour tous les bénéficiaires potentiels ;

 

– Les tribunaux examineront l’arrangement proposé en faveur de chaque membre de la classe concernée. Ainsi, un examen individuel sera effectué plutôt qu’une simple analyse de chaque classe (Re Cohen’s Settlement Trusts [1965] 1 WLR 1229). L’opinion du trustee peut également être prise en compte, même si celle-ci n’est pas déterminante (Re Steed’s Will Trusts [1960] 1 Ch 407). Le trustee se contentera en général de rester neutre dans la procédure.

 

– Enfin, on relèvera que la demande sera généralement formulée par les bénéficiaires du trust et non le trustee lui-même (sauf s’il est établi que la proposition est bénéfique pour les personnes concernées, que les chances de succès paraissent élevées et qu’il est probable que personne n’agira en lieu et place du trustee). En effet, il n’appartient pas au trust de supporter les coûts de la procédure en cas d’échec (Re Druce’s Settlement Trusts [1962] 1 WLR 363).

 

Dans le cas d’espèce, la Cour a rappelé dans un premier temps qu’il faut examiner la modification du trust deed dans son ensemble, à la lumière du but poursuivi par le trust et ne pas se concentrer uniquement sur les aspects en lien avec les personnes visées par la demande.
Par ailleurs, la notion d’intérêts (« person’s benefit ») doit s’interpréter de manière large et elle ne saurait se limiter uniquement à ceux pécuniaires (In Re Osias Settlements [1987-88] JLR 389).

 

En effet, généralement la plupart des demandes de modifications de trusts sont liées à des problèmes fiscaux mais il est aussi possible que les motivations reposent sur des considérations éducatives ou sociales (Grupo Torras SA v Al Sabah [2001] 4 ITELR 555, Royal Court of Jersey). Le cas soumis à la Cour ici est singulier puisqu’il ne repose pas sur des motifs monétaires : ainsi, le juge doit effectuer une pesée des intérêts en présence, à la fois ceux financiers et non-financiers. En toute hypothèse, une solution juste, pratique, proportionnée et équitable doit être trouvée (Re Remnant’s Settlement Trusts [1970] 1 Ch 560). Il est même possible qu’une modification soit approuvée au détriment des intérêts financiers de l’un des bénéficiaires concernés (Re CL [1969] 1 Ch 587).

 

En l’espèce, la Cour a relevé que l’ajout de bénéficiaires n’aurait aucune conséquence patrimoniale dans la mesure où les biens mis en trust sont importants (aucun risque de dilution). En réalité, c’est la préservation du lien de confiance et de l’harmonie au sein de la famille qui a été l’élément déterminant pour faire basculer la balance.

 

S’agissant de l’intention du settlor, la Cour a estimé que celle-ci devait certes être prise en compte mais qu’elle n’était pas décisive dans la mesure où le juge doit en premier lieu protéger les intérêts des personnes visées par la loi (Goulding v James [1997] 2 All ER 239 et Pemberton v Pemberton [2016] EWHC 2345). En particulier, la Cour n’est pas la représentante des vœux du settlor. Une exception sera toutefois faite dans le cas d’un « protective trust » mis en place dans le but de protéger un bénéficiaire prodigue. Dans cette hypothèse, la volonté du settlor sera prise en compte pour refuser une modification du trust mais cette situation ne saurait s’appliquer in casu.

 

C’est ainsi que les juges ont considéré qu’il était dans l’intérêt des personnes visées par la demande de les nommer bénéficiaires, même si cela se révélait contraire à la volonté clairement exprimée du settlor.

 

La Cour a également dû décider si la solution à laquelle elle est parvenue entraînerait des conséquences sous l’angle de l’ordre public. En particulier, il s’est posé la question de la garantie donnée par les tribunaux quant au respect des volontés du settlor et plus largement de leur position en tant que garant de la bonne et fidèle exécution du trust deed. A noter qu’il y avait clairement là une considération économique afin de maintenir la réputation de Jersey comme une juridiction de confiance en matière de protection des trusts.

 

Les juges ont fait fi des aspects économiques en déclarant que l’ordre public n’était pas touché par la décision en cause.

 

En effet, selon eux la lettre de l’article 47(1) de la Trusts (Jersey) Law de 1984 a été respectée dans la mesure où ce n’est pas l’intention du settlor qui doit être prise en compte mais bien l’intérêt des bénéficiaires incapables de décider, sauf s’il y a convergence entre les deux.

 

Par ailleurs, les tribunaux doivent prendre en considération les développements et les évolutions récentes de la société. Les tribunaux (et les autorités) doivent respecter les accords internationaux signés ; En particulier, ils veillent à traiter les individus sur un pied d’égalité et à ne cautionner aucune forme de discrimination fondée sur la race, les origines, la religion, le sexe, la couleur, la langue, l’orientation politique, la naissance ou tout autre statut. Enfin, ils doivent tolérer et accepter que chacun puisse mener sa vie familiale comme il l’entend.

 

En effectuant une pesée des intérêts en présence, la Cour a estimé que l’intérêt public à la reconnaissance des enfants issus de couples homosexuels, illégitimes ou adoptés primait sur l’intérêt public à la protection de la volonté du settlor quant à son trust et plus largement à l’intérêt de l’industrie des trusts que les tribunaux appliquent avec rigueur les choix du settlor.

 

A cet égard, les juges se sont notamment référés à la Human Rights (Jersey) Law de 2000, à la Civil Partnership (Jersey) Law de 2012, à la Discrimination (Jersey) Law de 2013 et à l’amendement de 2010 de la Wills and Succession (Jersey) Law de 1993 qui concerne les successions des enfants nés hors mariage.

 

IV) Analyse critique

 

La décision à laquelle est parvenue la Cour est juste en tout point et doit être saluée. Dans notre société actuelle, il serait intolérable d’accepter toute forme de discrimination entre les individus, et les enfants qu’ils soient adoptés, nés hors mariage ou issus de couples homosexuels font indubitablement partie de la même famille. Les intentions louables de la famille de préserver l’harmonie au sein de ses membres est également à relever.

 

En revanche, ce jugement aussi juste soit-il est dangereux, dans la mesure où il ne fixe aucune limite aux possibilités de modifier les trusts. Non seulement il en résultera pour Jersey une perte de confiance des settlors dans les trusts mais il crée une grande insécurité juridique. Il élargit la possibilité pour les tribunaux de modifier les trust deeds de manière infinie. On assiste clairement à une extension de la règle Saunders v Vautier où la Cour n’est là que pour acquiescer les décisions de tiers au nom de personnes qui ne peuvent pas. L’arrêt Chapman v Chapman paraît définitivement mort et enterré à cet égard.

 

D’ailleurs, la dernière proposition en avril 2016 d’élargir le champ d’application de l’article 47 avait été tellement mal accueillie par les milieux intéressés que le gouvernement avait dû faire marche arrière sur une grande partie de la réforme.

 

On relèvera aussi qu’une application étendue de l’article 47(1) peut conduire à des abus car il n’y a généralement pas de procès contradictoire, toutes les parties étant « d’accord ». Or, des pressions sur certains bénéficiaires pour obtenir leur consentement ne sont pas à exclure. Aussi, les désavantages pour les bénéficiaires incapables seront soigneusement cachés aux juges.

 

En outre, il nous paraît surprenant que la garantie de la propriété, pourtant inscrite dans la loi de Jersey et la CEDH, n’ait pas été prise en compte. En effet, chacun est libre de disposer de ses biens comme il l’entend.

 

Enfin, on peut légitimement s’inquiéter sur la prochaine étape qui consistera sans doute à voir des épouses lésées dans un divorce ou des héritiers réservataires déchus de leurs droits, demander d’être nommés en tant que bénéficiaires du trust. Dans ce type de scénario, les tribunaux risquent forts d’être bien plus empruntés que dans le présent jugement.