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31 Oct 2017
  • La société-fondation : la nouvelle entité de planification patrimoniale des îles Caïmans
  • I) Introduction

     

    Connues pour leurs STAR Trusts, les îles Caïmans ont toujours su faire preuve d’une grande créativité en matière de planification patrimoniale. La juridiction revient aujourd’hui sur le devant de la scène avec une structure inédite, la société-fondation.

     

    Cette nouvelle entité, qui ressemble à s’y méprendre à la société hybride des Grenadines, reprend à la fois les caractéristiques du droit des sociétés et celui des fondations. En particulier, elle combine la simplicité du fonctionnement de la première avec les avantages de la seconde. La structure n’est toutefois pas comparable aux fondations classiques que l’on peut rencontrer dans les pays de droit civil.

     

    De même, bien qu’elle soit une alternative aux trusts, elle n’est pas identique. En effet, à la différence de ces derniers, la société-fondation est une personne morale, les directeurs doivent agir dans l’intérêt de l’entité elle-même et non des bénéficiaires et ces derniers ne disposent d’aucun droit sur les avoirs.

     

    Aussi, contrairement à une société, elle constitue une véritable entité orpheline dans la mesure où elle ne possède pas de véritables actionnaires ni de bénéficiaires.

     

    La société-fondation pourra être utilisée comme structure de sécurisation de transactions, société holding, protector, entité d’investissements, philanthropique ou pour le bénéfice d’une ou de plusieurs personnes (par exemple afin pourvoir à l’entretien des membres d’une famille). Elle pourra également détenir tout ou partie des actions d’une private trust company.

     

    Formellement, la Foundation Companies Law de 2017 (communément appelée « FC Law ») a été adoptée par le Parlement en mars dernier et vient d’entrer en vigueur le 19 octobre 2017.

     

    Il faudra ainsi attendre quelque peu pour avoir les premiers retours sur cette nouvelle construction juridique.

     

    II) Les caractéristiques

     

    Les principales caractéristiques de la société-fondation sont les suivantes :

     

    • La structure dispose de la personnalité juridique. Elle constitue donc une entité distincte de ses membres, de ses directeurs ou de toute autre personne ayant des liens avec elle. Elle peut agir en justice et détenir des biens en son nom propre ;

     

    • Elle doit être à responsabilité limitée par garantie ou par actions (avec ou sans capital social). Il est possible d’ajouter des biens dans la société-fondation en tout temps. A noter que la société-fondation ne peut pas racheter ses propres actions ;

     

    • Elle ne peut pas verser de dividendes ou un quelconque profit à ses membres ;

     

    • L’acte constitutif doit mentionner que la société est une fondation ainsi que son but, étant précisé qu’à la différence des trusts traditionnels, celui-ci ne doit pas forcément être en lien avec une ou plusieurs personnes déterminées ou déterminables (certainty of objects). Il suffit que le but de la société-fondation soit licite ;

     

    • L’entité doit avoir adopté des statuts sociaux ;

     

     

    • La société-fondation est toujours irrévocable. Toutefois, il est possible de nommer le fondateur comme bénéficiaire et retransférer les avoirs de la structure à ce dernier ;

     

    • Comme pour les trusts, un bénéficiaire final doit être nommé en cas de liquidation de la société-fondation ;

     

    • Les règles sur la protection contre les héritiers réservataires s’appliquent sans restrictions (sections 92 et 93 de la Trusts Law (2017 Revision)) ;

     

    • Le nom et l’adresse des divers intervenants (fondateur, directeurs, membres, bénéficiaires, etc.) ne sont pas publics ;

     

    • La société-fondation peut être détenue à 100% en mains étrangères.

     

    III) L’incorporation

     

    Le processus d’incorporation est le même que pour les sociétés exemptées tombant sous la Companies Law (2016 Revised). Il est possible de convertir une société traditionnelle en fondation. La société-fondation est soumise au droit des sociétés à moins que la FC Law n’en dispose autrement.

     

    Les frais de création ou de transformation s’élèvent à environ USD 600.

     

    Une fois l’enregistrement effectué, le Registre du commerce (Registrar of Companies) émettra un certificat d’incorporation attestant de la qualité de « société-fondation » de l’entité.

     

    IV) L’organisation

     

    Il est possible d’organiser la société-fondation d’une manière très souple. Un modèle de statuts (articles of association) et d’acte constitutif (memorandum of association) est disponible dans la loi (annexe 2 : model constitution). La modification des statuts ou de l’acte constitutif n’est possible que si cela est expressément prévu par les documents sociaux.

     

    Un règlement de fondation (bylaws) peut également être adopté bien que cela ne fasse pas partie des documents imposés par la loi. Ce document confidentiel et non opposable aux tiers de bonne foi, contiendra des informations détaillées sur les buts de la fondation, la gestion des avoirs, les différentes classes de bénéficiaires, les pouvoirs d’effectuer des distributions, la rémunération des directeurs et des superviseurs, la délégation des tâches, etc.

     

    V) Les protagonistes

     

    La société-fondation est créée par son fondateur : à la différence des fondations classiques, celui-ci ne fait pas juridiquement partie de la structure sauf si des pouvoirs spéciaux lui sont conférés (par exemple de nommer des bénéficiaires, de changer les directeurs ou les superviseurs, de choisir des nouveaux membres, de voter à l’assemblée générale, de dissoudre la fondation, de changer les statuts, etc.). Le fondateur ne possède aucun devoir, ni aucune obligation vis-à-vis de la fondation. Il peut agir dans son intérêt propre.

     

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    Au moment de l’incorporation, la société-fondation doit disposer d’au moins un membre pour procéder à la constitution. N’importe quelle personne – vivante ou à naître – ou classe de personnes peut être membre ou membre potentiel. La responsabilité de celui-ci sera limitée soit par le montant de la garantie donnée, soit par le montant du capital-actions. Par la suite, l’existence de la société-fondation ne sera pas affectée par l’absence de membres pour autant qu’il y ait un ou plusieurs superviseurs (supervisors). Lorsqu’il n’y a plus de membres, la fondation ne peut pas en nommer de nouveaux ou émettre des actions sauf si les statuts prévoient cette possibilité.

     

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    Les superviseurs, qui ne peuvent pas être également des membres, disposent du pouvoir de voter à l’assemblée générale, de consulter tout ou partie des comptes financiers et plus généralement d’un droit d’accès aux informations concernant la société-fondation. D’autres pouvoirs peuvent également être conférés au superviseur, de la même façon que dans le cadre d’un trust disposant d’un protector.

     

    Les superviseurs doivent agir dans l’intérêt de la société-fondation et non des bénéficiaires. Il s’agit là d’une différence avec le droit des trusts.

     

    Les membres (qui peuvent ou non disposer d’un droit de vote à l’assemblée générale) et les superviseurs sont les personnes pouvant agir contre la société-fondation afin de s’assurer que celle-ci remplisse correctement son but social, conformément à l’acte constitutif. En revanche, ils n’ont aucun droit sur l’avoir social (dividendes, etc.).

     

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    Les bénéficiaires, s’ils ont été nommés, n’ont aucun droit ni pouvoir sur la société-fondation à moins que le contraire n’ait été prévu dans les documents sociaux. En particulier, ils ne peuvent ni intervenir dans la gestion de la société (à la différence des membres et des superviseurs), ni prétendre à recevoir des distributions. La société-fondation est ainsi toujours discrétionnaire. Il est également possible de ne prévoir aucun bénéficiaire de la structure. Ainsi, la société-fondation peut remplir les fonctions d’un purpose trust.

     

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    La gestion de la société-fondation est confiée à des directeurs (personnes physiques ou morales). Ces derniers ne doivent pas disposer de qualifications particulières (diplômes, etc.) et n’ont pas besoin d’être résidents aux îles Caïmans. Ils doivent toutefois gérer la fondation selon les mêmes standards de prudence, de diligence et de compétence qui s’appliquent à la gestion des sociétés locales. Ils doivent agir dans l’intérêt de la société-fondation elle-même et non des bénéficiaires, respecter la loi, l’acte constitutif, les statuts et le règlement de fondation cas échéant.

     

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    La société-fondation doit disposer en permanence d’un secrétaire qualifié qui sera notamment chargé de vérifier que la conformité de la structure avec les différentes lois (blanchiment d’argent, financement du terrorisme, etc.). Le siège de la fondation ainsi que le lieu de conservation des documents se situent au domicile professionnel de cette personne. Un changement de domicile n’est possible qu’en cas de remplacement du secrétaire.

     

    VI) La gestion

     

    Au niveau des documents, la société-fondation doit tenir à jour les mêmes informations et registres applicables aux sociétés. Toutefois, en sus du registre des directeurs et des membres, la société doit disposer d’un registre des superviseurs. Les directeurs doivent faire rapport de toutes les informations relatives à l’entité aux membres, aux superviseurs et à toute autre personne concernée (interested persons), à l’exclusion des bénéficiaires. Bien entendu, la comptabilité habituelle doit être tenue (tableau des distributions, compte pertes et profits, bilan, etc.).

     

    En termes d’insolvabilité et de faillite, la société-fondation est soumise sauf exceptions, aux mêmes règles applicables aux sociétés et les directeurs sont tenus de prendre en compte les intérêts des créanciers. A cet égard, il ne peut être procédé à une distribution si celle-ci entrainerait pour la société-fondation un surendettement où une insolvabilité.

     

    Un certain nombre de litiges peuvent être résolus par voie d’arbitrage notamment en ce qui concerne la gestion des affaires de l’entité et qui opposent les directeurs, les membres, les superviseurs et les bénéficiaires (si ces derniers disposent de pouvoirs ou de droits sur la structure).

     

    En revanche, la Grand Court des îles Caïmans sera compétente si le but de la société-fondation devient impossible, illégal ou obsolète et qu’aucun mécanisme de « déblocage » n’est disponible. Il en va de même si l’un des organes de la société-fondation fait défaut. En général, la Cour sera saisie sur requête du secrétaire, des directeurs ou du liquidateur.

     

    Enfin, la Grand Court peut être sollicitée pour toute autre difficulté en vertu de son pouvoir général de modifier les documents sociaux et d’ordonner des mesures (y compris la dissolution), comme c’est déjà le cas en matière de trusts (section 72 de la Trusts Law (2017 Revision)).

     

    Du point de vue fiscal, la société-fondation n’est pas taxable aux îles Caïmans sur le bénéfice, le capital, les gains en capitaux, les successions et les donations (statut d’exempt company).

     

    Il n’est pas possible de transférer le siège de la société-fondation des/vers les îles Caïmans. Les fusions et acquisitions sont également en l’état interdites.

     

    VII) Conclusion

     

    Il est encore trop tôt pour déterminer précisément dans quelles circonstances l’utilisation d’une société-fondation pourrait être plus optimale en termes de planification patrimoniale que les fondations classiques et les trusts. En tous les cas, il s’agit d’une construction juridique inédite qui présente certains aspects séduisants comme le fait par exemple qu’elle puisse être une société totalement orpheline. Connaissant les îles Caïmans, on peut s’attendre à voir fleurir ce type d’entité dans un proche avenir.

     

    Comme le dit la maxime let’s wait and see…

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