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12 Sep 2017
  • La modification des trusts (variation of trusts) à la lumière d’une récente décision de Jersey
  • I) Introduction

     

    En règle générale, le trustee est contraint, sous peine de voir sa responsabilité engagée, de respecter les volontés du settlor, telles qu’elles sont transcrites dans les documents du trust. Or, il existe un certain nombre de situations, parfois imprévisibles, où il serait souhaitable ou nécessaire de modifier les termes du trust deed (par exemple afin de minimiser l’impact fiscal d’une distribution sur un bénéficiaire).

     

    Il existe principalement quatre mécanismes pour modifier un trust :

     

    – Le trustee peut s’être vu expressément conférer par le settlor (ou le protector) le pouvoir de changer le trust deed. Par exemple, la faculté d’ajouter ou de supprimer des bénéficiaires. Il s’agit du moyen le plus simple et le plus efficace pour adapter la structure aux changements de circonstances. En revanche, bien qu’il existe des garde-fous, cela implique une grande confiance dans le trustee.

     

    – Les bénéficiaires d’un trust peuvent d’un commun accord décider de mettre fin au trust, en distribuant les avoirs définitivement ou en les réattribuant à un autre trust selon des termes plus favorables (règle dite de « Saunders v Vautier »). Cette règle est toutefois compliquée à mettre en œuvre car elle implique que tous les bénéficiaires soient d’accord (ceux-ci doivent être adultes, capables de discernement et disposer d’un droit absolu sur les avoirs du trust, soit « holding the entirety of the beneficial interests in the trust »). Un trust ne pourra donc pas être terminé dans l’hypothèse où il y a des bénéficiaires mineurs, à naître ou encore si la classe de bénéficiaires est ouverte. Par ailleurs, il est exclu de menacer le trustee de terminer un trust afin de l’amener à prendre des décisions inappropriées (par exemple des choix d’investissements, nommer un nouveau trustee, conférer une procuration à l’un des bénéficiaires, etc.) (Stephenson v Barclays Trust [1975] 1 WLR 882).

     

    – Les tribunaux peuvent parfois, sans base légale expresse mais dans des cas très restrictifs, modifier les termes d’un trust lorsque le consentement de tous les bénéficiaires ne peut être obtenu. En effet, il n’appartient en principe pas aux tribunaux de se substituer au settlor (Chapman v Chapman [1954] AC 429). Sauf exceptions (par exemple s’agissant de mineurs en présence d’un trust d’accumulation), le juge se contentera d’approuver des modifications liées à l’administration du trust et refusera tout changement relatif à la disposition des avoirs (changement de bénéficiaires, etc.). Les tribunaux se déclareront compétents notamment en cas de péril en la demeure (par exemple pour approuver des réparations qui, si elles n’étaient pas faites engendreraient la perte du bien) ou de demande de compromis (par exemple en cas de litige concernant les droits des bénéficiaires). Le respect de l’intention originelle du settlor est dans tous les cas l’élément clef ici et non l’intérêt des bénéficiaires.

     

    – Les législations des pays (par exemple, le Variation of Trust Act de 1958 ou les sections 53 et 57(1) du Trustee Act de 1925 (Royaume-Uni), les sections 47 et 48 du Bermudian Trustee Act de 1975, etc.) intègrent aujourd’hui des clauses permettant aux tribunaux de modifier les termes d’un trust dans une plus large mesure. C’est de l’une de ces clauses dont il sera question dans le commentaire d’arrêt ci-dessous.

     

    Le jugement en cause a été rendu le 30 juin 2017 par la Royal Court de Jersey et concerne deux trusts soumis au droit de l’île (Re The Y Trust and The Z Trust).

     

    II) Les faits

     

    Le settlor, disposant d’une fortune considérable, a constitué de son vivant plusieurs trusts en faveur de sa famille comprenant de nombreux membres. La classe de bénéficiaires a été définie par le settlor de manière très restrictive afin d’y inclure uniquement les enfants issus d’un mariage (antérieur ou subséquent à la naissance) entre parents hétérosexuels, les enfants nés hors mariage mais dont les parents (hétérosexuels) ont entretenu une relation pendant deux ans au minimum dès la naissance et enfin les enfants adoptés par des couples hétérosexuels mariés.

     

    A la mort du settlor, la majorité des trusts a été modifiée par le trustee afin d’élargir la classe des bénéficiaires et d’y inclure les membres exclus, considérés pourtant comme faisant partie de la famille du constituant. En revanche, s’agissant des trusts Y et Z, le trustee ne disposait pas du pouvoir de modifier les trust deeds.

     

    Les bénéficiaires de ces trusts ont donc décidé de saisir la Royal Court afin d’approuver la qualité de bénéficiaires aux enfants issus d’une relation homosexuelle, aux enfants nés hors mariage (sans restriction) et à ceux adoptés (sans restriction également).

     

    Il est précisé que l’ensemble des bénéficiaires adultes a préalablement eu des discussions approfondies sur la question et a unanimement approuvé ces modifications. La famille souhaitait changer le trust deed afin d’adapter le trust aux réalités familiales actuelles et surtout préserver l’unité familiale entre ses membres.

     

    La Cour a fait droit à la demande des bénéficiaires, relevant au passage la volonté exemplaire et louable de la famille.

     

    III) Le droit

     

    Les juges ont fondé leur décision sur l’article 47(1) de la Trusts (Jersey) Law de 1984 qui permet d’approuver une modification du trust deed au nom et pour le compte entre autres de mineurs (« minors »), d’interdits (« incapable of giving consent »), d’enfants à naître (« unborn beneficiaries ») ou de bénéficiaires indéterminés (« unacertained persons ») si celle-ci est dans leur intérêt propre (« for the benefit of that person »). Il s’agit en effet de protéger certaines personnes vulnérables qui n’ont pas la capacité de s’exprimer ou de donner leur consentement sur une modification du trust.

     

    Préalablement, on notera que la Cour n’a pas le pouvoir de modifier elle-même le trust deed mais uniquement d’approuver une telle modification au nom et pour le compte des bénéficiaires incapables.

     

    On relèvera encore les principes généraux suivants :

     

    – Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire de la Cour (« if it thinks fit to do so »). Celui-ci est très large puisque qu’elle peut approuver toute modification du trust (« any arrangement […] varying or revoking all or any of the terms of the trust ») ou conférer des pouvoirs administratifs ou dispositifs au trustee (« enlarging the powers of the trustee of managing or administering any of the trust property »). Une réorganisation complète du trust (« resettlement ») n’est toutefois pas possible (Re Ball’s ST [1968] 1 WLR 899). La distinction entre un véritable resettlement et une simple modification du trust deed est parfois très malaisée en pratique. On retiendra ici que la substance même du trust originaire doit être conservée ;

     

    – L’approbation ne peut être faite qu’en faveur de l’une des catégories de bénéficiaires mentionnées dans la loi. En particulier, s’agissant des autres bénéficiaires (les adultes capables de discernement et non interdits), ils doivent unanimement accepter la modification. Il en va de même si le settlor est encore en vie.

     

    A noter que la notion de bénéficiaires indéterminés (« unacertained persons ») peut parfois être complexe à appréhender et les tribunaux se sont montrés très restrictifs jusqu’à aujourd’hui ; Ainsi, la Cour acceptera une demande s’il s’agit de donner le consentement en faveur d’une épouse future (indéterminée à la date de l’action) (Re Clitheroe’s ST [1959] 1 WLR 1159) mais refusera en présence de bénéficiaires potentiels identifiés, peu importe leur nombre et la probabilité qu’ils soient effectivement bénéficiaires un jour (Knocker v Youle [1986] 1 WLR 934 ; à noter que ce dernier point semble évoluer au vu d’une jurisprudence récente de 2016 des tribunaux anglais (A v B [2016] EWCH 340 (ch))). Enfin, il faudra obtenir le consentement de toute personne susceptible d’être bénéficiaire un jour, y compris ceux qui arrivent en 2ème ou 3ème position (en cas de prédécès par exemple) (Re Suffert [1961] Ch 1). En clair, il faut partir du principe qu’à la date de la demande, les conditions suspensives requises par le trust deed se sont réalisées pour tous les bénéficiaires potentiels ;

     

    – Les tribunaux examineront l’arrangement proposé en faveur de chaque membre de la classe concernée. Ainsi, un examen individuel sera effectué plutôt qu’une simple analyse de chaque classe (Re Cohen’s Settlement Trusts [1965] 1 WLR 1229). L’opinion du trustee peut également être prise en compte, même si celle-ci n’est pas déterminante (Re Steed’s Will Trusts [1960] 1 Ch 407). Le trustee se contentera en général de rester neutre dans la procédure.

     

    – Enfin, on relèvera que la demande sera généralement formulée par les bénéficiaires du trust et non le trustee lui-même (sauf s’il est établi que la proposition est bénéfique pour les personnes concernées, que les chances de succès paraissent élevées et qu’il est probable que personne n’agira en lieu et place du trustee). En effet, il n’appartient pas au trust de supporter les coûts de la procédure en cas d’échec (Re Druce’s Settlement Trusts [1962] 1 WLR 363).

     

    Dans le cas d’espèce, la Cour a rappelé dans un premier temps qu’il faut examiner la modification du trust deed dans son ensemble, à la lumière du but poursuivi par le trust et ne pas se concentrer uniquement sur les aspects en lien avec les personnes visées par la demande.
    Par ailleurs, la notion d’intérêts (« person’s benefit ») doit s’interpréter de manière large et elle ne saurait se limiter uniquement à ceux pécuniaires (In Re Osias Settlements [1987-88] JLR 389).

     

    En effet, généralement la plupart des demandes de modifications de trusts sont liées à des problèmes fiscaux mais il est aussi possible que les motivations reposent sur des considérations éducatives ou sociales (Grupo Torras SA v Al Sabah [2001] 4 ITELR 555, Royal Court of Jersey). Le cas soumis à la Cour ici est singulier puisqu’il ne repose pas sur des motifs monétaires : ainsi, le juge doit effectuer une pesée des intérêts en présence, à la fois ceux financiers et non-financiers. En toute hypothèse, une solution juste, pratique, proportionnée et équitable doit être trouvée (Re Remnant’s Settlement Trusts [1970] 1 Ch 560). Il est même possible qu’une modification soit approuvée au détriment des intérêts financiers de l’un des bénéficiaires concernés (Re CL [1969] 1 Ch 587).

     

    En l’espèce, la Cour a relevé que l’ajout de bénéficiaires n’aurait aucune conséquence patrimoniale dans la mesure où les biens mis en trust sont importants (aucun risque de dilution). En réalité, c’est la préservation du lien de confiance et de l’harmonie au sein de la famille qui a été l’élément déterminant pour faire basculer la balance.

     

    S’agissant de l’intention du settlor, la Cour a estimé que celle-ci devait certes être prise en compte mais qu’elle n’était pas décisive dans la mesure où le juge doit en premier lieu protéger les intérêts des personnes visées par la loi (Goulding v James [1997] 2 All ER 239 et Pemberton v Pemberton [2016] EWHC 2345). En particulier, la Cour n’est pas la représentante des vœux du settlor. Une exception sera toutefois faite dans le cas d’un « protective trust » mis en place dans le but de protéger un bénéficiaire prodigue. Dans cette hypothèse, la volonté du settlor sera prise en compte pour refuser une modification du trust mais cette situation ne saurait s’appliquer in casu.

     

    C’est ainsi que les juges ont considéré qu’il était dans l’intérêt des personnes visées par la demande de les nommer bénéficiaires, même si cela se révélait contraire à la volonté clairement exprimée du settlor.

     

    La Cour a également dû décider si la solution à laquelle elle est parvenue entraînerait des conséquences sous l’angle de l’ordre public. En particulier, il s’est posé la question de la garantie donnée par les tribunaux quant au respect des volontés du settlor et plus largement de leur position en tant que garant de la bonne et fidèle exécution du trust deed. A noter qu’il y avait clairement là une considération économique afin de maintenir la réputation de Jersey comme une juridiction de confiance en matière de protection des trusts.

     

    Les juges ont fait fi des aspects économiques en déclarant que l’ordre public n’était pas touché par la décision en cause.

     

    En effet, selon eux la lettre de l’article 47(1) de la Trusts (Jersey) Law de 1984 a été respectée dans la mesure où ce n’est pas l’intention du settlor qui doit être prise en compte mais bien l’intérêt des bénéficiaires incapables de décider, sauf s’il y a convergence entre les deux.

     

    Par ailleurs, les tribunaux doivent prendre en considération les développements et les évolutions récentes de la société. Les tribunaux (et les autorités) doivent respecter les accords internationaux signés ; En particulier, ils veillent à traiter les individus sur un pied d’égalité et à ne cautionner aucune forme de discrimination fondée sur la race, les origines, la religion, le sexe, la couleur, la langue, l’orientation politique, la naissance ou tout autre statut. Enfin, ils doivent tolérer et accepter que chacun puisse mener sa vie familiale comme il l’entend.

     

    En effectuant une pesée des intérêts en présence, la Cour a estimé que l’intérêt public à la reconnaissance des enfants issus de couples homosexuels, illégitimes ou adoptés primait sur l’intérêt public à la protection de la volonté du settlor quant à son trust et plus largement à l’intérêt de l’industrie des trusts que les tribunaux appliquent avec rigueur les choix du settlor.

     

    A cet égard, les juges se sont notamment référés à la Human Rights (Jersey) Law de 2000, à la Civil Partnership (Jersey) Law de 2012, à la Discrimination (Jersey) Law de 2013 et à l’amendement de 2010 de la Wills and Succession (Jersey) Law de 1993 qui concerne les successions des enfants nés hors mariage.

     

    IV) Analyse critique

     

    La décision à laquelle est parvenue la Cour est juste en tout point et doit être saluée. Dans notre société actuelle, il serait intolérable d’accepter toute forme de discrimination entre les individus, et les enfants qu’ils soient adoptés, nés hors mariage ou issus de couples homosexuels font indubitablement partie de la même famille. Les intentions louables de la famille de préserver l’harmonie au sein de ses membres est également à relever.

     

    En revanche, ce jugement aussi juste soit-il est dangereux, dans la mesure où il ne fixe aucune limite aux possibilités de modifier les trusts. Non seulement il en résultera pour Jersey une perte de confiance des settlors dans les trusts mais il crée une grande insécurité juridique. Il élargit la possibilité pour les tribunaux de modifier les trust deeds de manière infinie. On assiste clairement à une extension de la règle Saunders v Vautier où la Cour n’est là que pour acquiescer les décisions de tiers au nom de personnes qui ne peuvent pas. L’arrêt Chapman v Chapman paraît définitivement mort et enterré à cet égard.

     

    D’ailleurs, la dernière proposition en avril 2016 d’élargir le champ d’application de l’article 47 avait été tellement mal accueillie par les milieux intéressés que le gouvernement avait dû faire marche arrière sur une grande partie de la réforme.

     

    On relèvera aussi qu’une application étendue de l’article 47(1) peut conduire à des abus car il n’y a généralement pas de procès contradictoire, toutes les parties étant « d’accord ». Or, des pressions sur certains bénéficiaires pour obtenir leur consentement ne sont pas à exclure. Aussi, les désavantages pour les bénéficiaires incapables seront soigneusement cachés aux juges.

     

    En outre, il nous paraît surprenant que la garantie de la propriété, pourtant inscrite dans la loi de Jersey et la CEDH, n’ait pas été prise en compte. En effet, chacun est libre de disposer de ses biens comme il l’entend.

     

    Enfin, on peut légitimement s’inquiéter sur la prochaine étape qui consistera sans doute à voir des épouses lésées dans un divorce ou des héritiers réservataires déchus de leurs droits, demander d’être nommés en tant que bénéficiaires du trust. Dans ce type de scénario, les tribunaux risquent forts d’être bien plus empruntés que dans le présent jugement.

     

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